【編者按】日前,國家發展改革委等十部門聯合印發《招標投標違法行為記錄公告暫行辦法》,建立招標投標違法行為記錄公告制度.《暫行辦法》的實施,對于進一步規范招投標活動,創造公平競爭的招投標市場環境具有重要意義.制度好可以使壞人無法任意橫行,制度不好可以使好人無法充分做好事,甚至會走向反面.在目睹了眾多招投標活動中的種種陰霾之后,《暫行辦法》的實施終于給業界注入了期盼已久的清澈.行業專家、精英、從業人員甚至是熱心人士喜見《暫行辦法》的實施,第一時間表述了各自的真知灼見!專題解讀：招投標違法行為記錄公告暫行辦法

　　【正文】日前，國家發改委、工業和信息化部、監察部、財政部、住房和城鄉建設部、交通運輸部、鐵道部、水利部、商務部、國務院法制辦十部門聯合發出《關于印發<招標投標違法行為記錄公告暫行辦法>的通知》(以下簡稱該《辦法》)，正式建立招標投標違法行為記錄公告制度。該辦法將2009年1月1日起施行，筆者就該《辦法》的出臺，試分如下七個方面話題做一些探討，期望與業內在思想的碰撞中，收獲到火花。

　　一、招標投標的“誠實信用”原則終于有了可靠支撐點

　　二、可操作的、立體化的監督才是可信的監督

　　三、表面只是針對招標 投標人 實質有利于從源頭上防治腐敗

　　四、雖是市場經濟事務，仍需行政執法支持

　　五、千呼萬喚始出來，猶抱琵琶半遮面

　　六、違背行業自律規定的行為就不管?

　　七、不應該等到處理決定出來才公告

　　一、招標投標的“誠實信用”原則終于有了可靠支撐點

　　說得白一點，招標投標就是利益分配的規則。因其如此，其中的矛盾之尖銳，不規范產生的后果之嚴重，不可小覷。由于有行政因素非法直接介入其中，長期的不規范運行就必然會導致市場內部矛盾演化為企業、社會對政府的矛盾，演化為群眾對黨的矛盾。

　　這幾年來，之所以我國的招標投標一直存在一系列的嚴重問題，主要是因為制度不健全，機制不完善，監督不強大，懲戒不嚴格。如果法紀不嚴、責任不清、獎罰不明，甚至誠實守信吃虧、違法違規得利，要行業規范，無異于癡人說夢，這是最樸素的道理。懲戒違法違規失約失信，就是對守法守規守約守信的最大獎勵，獎懲分明才能落實正確的導向，否則，大家都不會認真研究如何通過提高自身的實力和信用來獲得更多的中標機會，反而是相互借鑒和積累實施圍標串標、行賄勾角的技巧和門道。所以，要在招標投標領域實現誠實信用，必須有真刀真槍的監督和懲戒措施。學習《辦法》之后，我感覺：這一次，國家有關部門確實使出了真刀真槍真功夫。

　　過去之所以執法不嚴，是因為缺乏監督;之所以缺乏監督，是因為沒有公開相關信息，不方便監督。該《辦法》第六條中規定：“省級人民政府有關行政主管部門公告的招標投標違法行為行政處理決定應同時抄報相應國務院行政主管部門”。也就是說，應公告的內容，應同時抄報相應國務院行政主管部門。這就很好的解決了有關信息公告部門可能存在的彈性操作問題，解決了操作部門自我監督、自我方便的問題，使得整個辦法具有了相當的可信性讓人有了一份踏實感、真實感。

　　過去，我們也見過一些如何如何規范招標投標的要求和辦法，雖不能說不著要點，但難以給人真刀真槍真功夫的震撼。因為，我們規范招標投標，當前最緊迫的，倒不是出臺更多的條文和規范，我們的招標投標也不是無法可依，甚至基本都已經有章可循，當然有些彈性太大，有些機制不完善，制度不配套，但主要問題還是執法不嚴，甚至有法不依，欠缺落實。一旦有了認真落實，對于很多的彈性問題，不用政府費心，相關企業就會花很大的精力關注和研究如何利用國家賦予的民主自治制定招投標行業技術規范和行為準則的權利為自己爭取合法權益。一旦有了認真落實，誠實守信就有了用處，招投標的信用體系建設就有了支撐和保障。

　　如今，招標投標法確立的誠實信用原則終于有了可靠的支撐點。我之所以說這是真刀真槍真功夫，不僅僅是因為上述，還基于下述其他幾點。

　　二、可操作的、立體化的監督才是可信的監督

　　是騾子是馬，得拉出來遛遛。是真功夫假功夫，關鍵得瞧瞧，得大家瞧得見、方便瞧、隨便瞧，還得規定有那么一些機構和人必須集中精力瞧仔細。陽光是最好的消毒劑。

　　該《辦法》的第三條規定：“國務院有關行政主管部門按照規定的職責分工，建立各自的招標投標違法行為記錄公告平臺，并負責公告平臺的日常維護。國家發展改革委會同國務院其他有關行政主管部門制定公告平臺管理方面的綜合性政策和相關規定。省級人民政府有關行政主管部門按照規定的職責分工，建立招標投標違法行為記錄公告平臺，并負責公告平臺的日常維護。”

　　如果就此止步，我們有些不作為的部門、有著既得利益的個別領導干部，可能就會采取一些高明的對策，將政策法規的初衷消解于無形，甚至扭曲變形成另外一幅可怕的面孔。比如報紙公布一下、某期刊雜志公布一下，等等方式，也是有了記錄和公告，但是不方便大家隨時查詢、隨時瞧、及時瞧、隨便瞧。該《辦法》第十條又進一步規定：“公告部門負責建立公告平臺信息系統，對記錄信息數據進行追加、修改、更新，并保證公告的違法行為記錄與行政處理決定的相關內容一致。公告平臺信息系統應具備歷史公告記錄查詢功能。”這就使得公告平臺系統本身具備了公共媒介和信用查詢的特點，這樣的公告平臺，這樣的公開和透明，既是一種輿論監督，也是制度性的行政監督，還方便了社會監督和其他輿論監督。這樣的監督體系是可操作的、立體化的，行政、社會和輿論有了相互監督的可能和方便，可信的。

　　三、表面只是針對招標投標人 實質有利于從源頭上防治腐敗

　　招投標事務中，最強勢的是其中的行政因素，只有把對相關強勢方的監督落到實處，才可能保障整個監督體系的有效性、真實性。

　　我們先看該《辦法》的第二條：“對招標投標活動當事人的招標投標違法行為記錄進行公告，適用本辦法。本辦法所稱招標投標活動當事人是指招標人、投標人、招標代理機構以及評標委員會成員。”這種監督和約束表面只是針對招標投標人，實際也有力的約束了一些插干預和非法介入具體招標投標活動的政府部門及其個別領導干部。結合該《辦法》中第六條通過公告內容的抄報存底對相關公告部門的監督、其他多個條款中體現出的相關行政主管部門的相關工作責任的明確和追究措施，實現了對強勢方的有效監督。

　　我們還注意到，聯合發出《關于印發<招標投標違法行為記錄公告暫行辦法>的通知》的十部門中，赫然出現了監察部。大家知道，國家監察部的主要職責包括： 1、檢查國務院各部門和各省、自治區、直轄市人民政府在遵守和執行紀律、法規和人民政府的決定、命令中的問題; 2、受理對國家行政機關、國家公務員和國家行政機關任命的其他人員違反行政紀律行為的控告、檢舉; 3、調查處理國家行政機關、國家公務員和國家行政機關任命的其他人員違反行政紀律行為; 4、受理國家公務員和國家行政機關任命的其他人員不服主管行政機關給予行政處分決定的申訴，以及法律、行政法規規定的其他由監察機關受理的申訴;5、法律、行政法規規定由監察機關履行的其他職責。主要就是對行政部門、公務員及行政機關任命的其他人員實施監督、檢查的。顯然，將該《辦法》的實施置于監察部門的監督檢查下，帶動了對監督者的監督，落實了對強勢行政因素的監督。

　　國務院《關于進一步規范招標投標活動的若干意見》指出：進一步規范招標投標活動，是從源頭上預防和遏制腐敗的重要環節。不規范的招投標不僅不能防治腐敗還會方便和滋生腐敗。任何規范招投標的努力，如果能夠像該《辦法》一樣，多設計和考慮一下如何預防和監督本部門及其他行政因素的非法不當介入，少為本部門、本系統、本單位構思和設計一些方便之門，那么，招投標就能夠更健康的發展。

　　這就帶出另一層次的問題：招投標是不是市場經濟事務，如果是，政府部門該不該管，哪些該管，哪些不該管?

　　四、雖是市場經濟事務，仍需行政執法支持

　　胡總書記多次講話指出：招標投標是市場配置資源的重要制度。曾培炎原副總理指出：企業是招投標市場的主體。顯然，招投標具體事務是市場經濟事務。既然如此，是不是按照政府轉變職能的要求就不該管了呢?

　　現在有兩種絕對化的傾向，一種是，似乎一涉及市場經濟事務，就不關政府的事了，轉變職能，不該管市場經濟事務;另一種是，監督管理市場經濟事務，只能靠政府，只有政府才有權，否則就會處于無政府狀態，就會亂。

　　我認為，這兩種傾向都有問題，是迷思。具體的招標投標活動，政府是不該插和介入其中，但是制定相關配套制度和法規，加強事后監督和行政執法，這是政府的職責，招標投標協會可以制定具體的行業技術規范和行為準則，但這只是法律法規的補充，或者是上升成法律法規之前的一些嘗試，其約束力和落實也需要行政執法的支持才能保障。國務院《關于加快推進行業協會商會改革與發展的意見》指出，行政執法與行業自律相結合，這是完善社會主義市場經濟制度的重要內容。

　　該《辦法》雖然是真刀真槍真功夫，但我個人認為，還有幾點值得改進和商榷：

　　五、千呼萬喚始出來，猶抱琵琶半遮面

　　我們先來看其中第十六條：“招標投標違法行為記錄公告應逐步實現互聯互通、互認共用，條件成熟時建立統一的招標投標違法行為記錄公告平臺。”沒有一個統一的信息查詢和公告平臺，其實是不方便群眾、社會、輿論、各方面進行監督的。辦法指出了這個方向，但是用“條件成熟時”延緩了落實的時間和責任主體。既然相關信息都已經公開，很方便收集集中到一塊，沒有什么條件不成熟的，反倒是給人欲言又止、不徹底、遮遮掩掩的感覺。

　　進一步說，既然該《辦法》明確提出是為貫徹《國務院辦公廳關于進一步規范招標投標活動的若干意見》，而該《意見》根據《行政許可法》和招投標的市場經濟事務性質已經明確了招標投標協會在其中的重要作用和職責，那么，該《辦法》通篇沒有任何貫徹這一點意見的設計和明確要求。在這里為什么不能明確要求招標投標協會主動為業界提供好服務，主動搜集和集中相關信息?當然，協會可以主動去做好這項工作，但是辦法中沒有明確這個責任，甚至會被誤會為協會沒有這個權力。既然沒有這個權力，干什么又要把“維護招投標活動秩序”的重責明確給招標投標協會呢?

　　我們再看該《辦法》的第十七條“公告的招標投標違法行為記錄應當作為招標代理機構資格認定，依法必須招標項目資質審查、招標代理機構選擇、中標人推薦和確定、評標委員會成員確定和評標專家考核等活動的重要參考”。大家知道，不良記錄如果只是掛在那里供人議論和觀賞，而沒有太多實用意義的話，終究還是無用。那么，這個《辦法》的實際意義就大打折扣了。顯然，這個“重要參考”的辦法還需要進一步明確，該《辦法》不便明確其具體細則的的話，也應該明確有關部門盡快出臺使用相關公告信息作為依據進行失信懲戒的具體辦法和細則。

　　六、違背行業自律規定的行為就不管?

　　該《辦法》第二條明確：本辦法所稱招標投標違法行為記錄，是指有關行政主管部門在依法履行職責過程中，對招標投標當事人違法行為所作行政處理決定的記錄。

　　那么，違背行業自律規定的行為就不在這個記錄和公告的范圍內。既然該《辦法》的第一條明確：“為貫徹《國務院辦公廳關于進一步規范招投標活動的若干意見》(國辦發[2004]56號)，促進招標投標信用體系建設，健全招標投標失信懲戒機制，規范招標投標當事人行為，根據《招標投標法》等相關法律規定，制定本辦法。”而該《意見》明確規定和要求招標投標協會“制定行業技術規范和行為準則，通過行業自律，維護招投標活動的秩序”。這本身是發揚社會主義民主，擴大基層民主自治，恢復企業在招投標市場主體地位，貫徹落實《行政許可法》，建設法治社會，體現以人為本的科學發展觀的重要舉措。但遺憾的是，該《辦法》沒有支持和肯定依據該《意見》而制定出來的“招投標行業技術規范和行為準則”，也就是說，行業自律產生的有關規范和準則，即使違反了，也不會或者難以得到懲戒，可以無所謂。

　　七、不應該等到處理決定出來才公告

　　以往的經驗告訴我們，很多違法違規的招投標活動雖然事實昭然若揭，但是由于執法不嚴，甚至有些執法部門的少數人因為多種原因而愿意捂著蓋著，因此投訴舉報未調查、調查后不處理的情況是存在的。那么，該《辦法》沒有針對此設計出解決辦法，其第二條“本辦法所稱招標投標違法行為記錄，是指有關行政主管部門在依法履行職責過程中，對招標投標當事人違法行為所作行政處理決定的記錄。”顯然為這些人繼續留下了可操作彈性空間。

　　我認為，只要是經過調查、鑒定、仲裁認定屬于違法違規的招標投標行為，就應該記錄并公告，不應該等到處理決定出來才進行記錄和公告。

　　而且，該辦法只是將行政部門的有關結果納入記錄和公告范圍，也就排斥了專業行業自律組織的投訴舉報受理、調查、鑒定、仲裁、處理結果。

　　由于招投標不規范活動中，存在“裁判員”又當 “運動員”的現象，有些問題的投訴舉報，其行政部門受理人可能就是問題人或者問題關聯人。招投標活動中的矛盾本來是企業之間的利益矛盾，最應該的是首先在行業組織中協商解決，即使非得投訴舉報，也應該盡可能先到行業組織。既然要求招標投標協會通過行業自律維護招投標活動秩序，既然經過有關民主程序的《中國招標投標行業自律公約》明確了協會對招投標有關問題的調查、鑒定、仲裁工作，我認為，《招標投標違法行為記錄公告暫行辦法》就應該將協會的有關調查處理結果納入記錄和公告的范圍。

　　為了有助于大家對本人有關觀點的全面了解和批評，本人相關文章可參閱本人在《中國國際招標網》博客

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【作者簡介】

　　余以軍， 1967年9月出生于湖南省常德市，現任海南省招標投標協會會長，曾經擔任過領導秘書、知名集團公司全國營銷總監，從事過住宅與市政工程、大宗采購招標管理，參與過醫藥、工程、土地投標，經營過招標代理機構。

　　在《中國招標投標》《海南招標投標》中國國際招標網、國家發改委網站、中國招標投標協會網站等媒介上發表過：

　　《尊重招投標市場企業主體地位》

　　《關于如何完善招標投標行政監管體制和措施——對《招標投標法實施條例》制定的幾點建議》

　　《招投標從業人員資格制度將成為招投標整體制度建設不可或缺的基石》

　　《對招投標行業誠信建設問題的幾點粗淺認識》

　　《解決好招投標就解決了大部分腐敗》等文章

　　為海南的招投標專業培訓編寫過：

　　《行業自律維護招投標活動秩序應有的規則及其應用》

　　《指明我國招投標改革方向的最新文件與講話解讀》

　　《招投標綜合性法律法規政策匯總新編》

　　《初學招投標應掌握的基本概念與問題》

　　《招投標與項目管理》

　　《政府采購法律法規政策匯總新編》等教材。