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腐敗問題已是全球性的問題。中國大地上的腐敗當然具有中國特色。腐敗的原因很多也很復雜,比如道德淪喪、體制缺陷等等,這些都是產生腐敗的共性原因。本文無意論述有關腐敗的共性原因及對策,因為有關這方面的論文及論著已太多太多,也超出了筆者的水平和能力。筆者只是想結合近二十年的招標實踐,簡單論述一下招標領域腐敗產生的特殊原因及對策。
一、認為“招標是防止腐敗的利器”是思想認識上的原因
如所周知,招標是一種采購方式,與其它采購方式相比,只是在形式上有所不同,并無本質上的區別。與其它采購方式一樣,招標采購也一樣可能產生腐敗,因而,招標采購也要嚴防腐敗的產生。
正因為如此,世行《采購指南》和標準招標文件(范本)中寫入了反腐敗條款,明確規定,“世行的政策是要求借款人(包括世行貸款的受益人)以及世行資助合同項下的投標人、供貨商、承包商在采購過程中和履行這些合同時遵守最高的道德標準。”世行《采購指南》給“腐敗行為”下了定義,“腐敗行為意指直接地或間接地提供、給予、收受或要求任何有價財物來影響公務人員在采購或合同履行過程中的行為。”世行《采購指南》也規定了對“腐敗行為”的嚴厲的處罰措施。
也正因為如此,《聯合國反腐公約》也規定,“各締約國均應當根據本國法律制度的基本原則采取必要步驟,建立對預防腐敗特別有效的以透明度、競爭和按客觀標準決定為基礎的適當的采購制度。”(Each State Party shall, in accordance with the fundamental principles of its legal system, take the necessary steps to establish appropriate systems of procurement, based on transparency, competition and objective criteria in decision-making, that are effective, inter alia, in preventing corruption. )
我們不難看出,世行《采購指南》和《聯合國反腐公約》都是在告誡人們,要建立能夠有效預防腐敗的采購制度,就招標采購而言,也要能有效地預防腐敗。實際上,中國的招標采購制度并沒有做到《聯合國反腐公約》的要求,建立“對預防腐敗特別有效”的采購制度。恰恰相反,中國的招標采購,腐敗現象屢見不鮮,虛假招標更是觸目驚心!這難道不值得人們反思嗎?
鑒于上述分析,人們可以得出結論,招標本身是不能防止腐敗的,招標絕不是防止腐敗的利器!而恰恰相反,招標采購與其它采購方式一樣,也是可能產生腐敗的。人們絕不能因為是招標,就可以對防止招標中可能產生的腐敗掉以輕心!
長期以來,政府管理部門將招標作為防止腐敗的段,錯誤地認為,通過招標就能防止采購中的腐敗,甚至認為,“招標是防治腐敗的利器”。在這種錯誤的思想指導下,放松了對招標投標中腐敗行為的監管,給腐敗分子開了方便之門,甚至成了腐敗行為的保護傘。
二、在現有行政法規下,招標監管部門實際上沒有監管目標
人們大聲疾呼,要求對招投標加強監管,各部委和地方各級政府也都設有招投標監管機構。既然如此,為什么招標領域的腐敗現象依然嚴重呢?為什么監管沒有成效呢?
其原因是,在現有行政法規下,招標人的定標權被剝奪后,招標監管部門就失去了監管目標。例如,評標出了問題,所有的招標當事人都會沒有責任:
——招標人會說,招標程序是招標代理機構掌握的,中標人是評標委員會定的,我選的中標人是排名第一的;
——招標代理機構會說,我是嚴格按法定的招標程序招的,中標人是評標委員會定的,招標機構都沒有人參加評標委員會;
——評標委員會也沒有任何責任,它本來就是個臨時工作小組,既不能承擔民事責任,也不能承擔刑事責任,而且,評標一結束就解散了。
以上就是當今中國招標的特色:無人對評標結果負責,誰都沒有責任。
在這種情況下,監管部門實際上是沒有監管目標的。
三、在現有行政法規下,招標人“垂簾定標”,無需承擔任何責任。
以七部委第12號令《評標委員會和評標方法暫行規定》為代表的行政法規規定,“招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。” 該規定實質上是剝奪了招標人的定標權。
但在招標過程中,招標人的定標權雖然被行政法規所剝奪,但實際上,招標人對定標依然起著關鍵性的決定作用。這種“垂簾定標”貫穿于招標全過程。如果定標出了問題,招標人會說,“排名第一的中標候選人”是評標委員會定的,我定的也是“排名第一的中標候選人”。
而實際上,那個“排名第一的中標候選人”在招標文件編制時就已經是“虛擬中標人”了,招標人借助招標,使“虛擬中標人”變成為實際中標人。
上述這種“垂簾定標”的怪象——招標人實際上掌控定標權而名義上由評標委員會定標的怪象——將助長腐敗行為的發生。
四、回歸《招標投標法》,貫徹“誰投資、誰決策、誰受益、誰承擔風險”的原則,將定標權歸還給招標人,是防治招標領域腐敗的關鍵。
(一)這樣做,合法、合情、合理,詳見《論定標權的歸屬》和《剝奪招標人的定標權,是“公權力”對“私權利”的侵犯》。
(二)招標人有了定標權,掀掉了“垂簾”,招標人就從定標的后臺走向了定標前臺。招標人就必須對其定標負全部責任。對于招標過程中和合同履行中出現的任何問題,招標人就不再有推脫之詞。特別是對于那些有腐敗之心和腐敗行為的招標人,給了他定標權,就是拿掉了腐敗的保護傘——“標是評標委員會定的”。
(三)將定標權歸還給招標人,行政監管的目標就能集中而明確。人們可以將監督的目光都聚焦在招標人。在眾目睽睽之下,那些有不軌之心和不軌行為的招標人就會有所收斂,也容易發現招標人的不軌行為。
(四)回歸《招標投標法》,將定標權歸還給招標人,決不意味著,招標人就一定為所欲為。我相信,招標人在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人時,一般情況下,會選擇排名第一的候選人為中標人。若不選擇排名第一的候選人,招標人應該會有充分的理由。問題的關鍵是,招標人確定排名第一的候選人為中標人,應該是招標人自主、自覺的行為,不應該是被行政法規強迫的行為。
五、科學、合理、合法地讓定標權“三足鼎立”是防治招標領域腐敗的良策。
具體辦法如下:
1.“三足”為:招標人、評標委員會和行政監管部門。
2.定標權分配方案設計為:
①評標委員會按照招標文件的規定進行評標,評出中標候選人。中標候選人為2-3人,必須對候選人的優缺點作出詳細的分析和評價。可以排序,也可以不排序。如果招標人要求排序,就排序。
②一般情況下,招標人在候選人中確定中標人。
③招標人也可以要求在候選人以外的投標人中確定中標人。但是,要向行政監管部門提出書面申請,并應說明充分的理由。
④行政監管部門在收到招標人的書面申請后,作出是否允許在候選人以外確定中標人的裁決。
⑤招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。
3.上述5條是一個完整的方案。該方案使定標權“三足鼎立”,三方相互制約,三方的定標權都是相對有限的。
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